نشست علمی پژوهشی تحت عنوان "جایگاه عرف در استنباط احکام شرعی با محوریت فقه جواهری" از طریق فضای مجازی با همکاری انجمن فقه و اصول مجتمع آموزشی عالی فقه و مرکز فعالیت‌های فرهنگی اجتماعی تبیان قم در مدرسه عالی حجتیه برگزار شد.
خبرگزاری صدای افغان (آوا) -قم: حجت‌الاسلام والمسلمین محمد جمعه مقدسی به عنوان کارشناس این نشست در ابتدا به تعریف عرف پرداخت و گفت: عرف در لغت «عرف امر شناخته شده، عريف و معروف همه به يک معنی است». فراهيدی، العين،۱۴۰۹، ج۲، ص۱۲۱. عرف در لغت به معانی مختلف دیگر هم استعمال شده است: مثل پیاپی بودن شئ، به گونه ای که اجزای آن متصل به یکدیگر باشد، چیزی که مرتفع باشد، و معروف به معنای شناخته شده، و چهره انسان که با آن انسان شناخته می‌شود هم اطلاق شده است و عرف در اصطلاح در فقه و اصول فقه تعاریف مختلف برای عرف بیان شده است که پرداختن به کاوش دقیق و مفصل آن از ظرفیت جلسه امروز ما خارج است. لذا تنها به تعریف مختار اشاره می‌شود.
حجت الاسلام والمسلمین ادامه داده و گفت: عبدالوهاب خلاف می‌نویسد: «عرف عبارت است از روشی درگفتار یا کردار یا ترک آن دو، که در بین مردم شناخته شده است و بر طبق آن مشی می‌کنند». عبدالوهاب خلاف، علم اصول الفقه، ۲۰۱۰م، ص ۹۹. این تعریف با توجه به اطلاقی که در آن هست شامل عرف عام و خاص و عرف صحیح و فاسد هم می‌شود و از بسیار اشکالات تعاریف دیگر مبرا است. از این رو علامه محمد تقی حکیم می‌فرماید: «و لعل اقرب تعريفات التي ذكروها الي الفن ماورد علي لسان استاذ خلاف، من ان ( العرف ما تعارفه الناس و سارو عليه من قول او فعل او ترك ثم قال و يسمي العادة». حكيم، الأصول العامة في الفقه المقارن ، ۱۴۱۸ ق، ص۴۱۹.
آقای مقدسی سپس به شمردن انواع عرف و عناصر عرف پرداخت و بیان کرد: عرف دارای عناصر عمل معین، تکرار عمل در بین همه ی مردم یا اکثر آنها، ارادی بودن آن عمل نه غریزی بودن آن می باشد و همچنین عرف از جهات مختلیف به انواع گوناگونی تقسیم می شود:
الف: عرف عام و خاص، «عرف عام، عرفی است که همه مردم جهان یا اکثریت قریب به اتفاق آنان با اختلاف در زمان و مکان، دانش و زبان، رنگ و نژاد و ... در آن مشترکند. عرف خاص، در مقابل عرف عام، به معنای روش وشیوه شایع و مستمر گفتاری یا کرداری مرسوم و شناخته شده در میان گروه خاص است که، عامل خاصی انها را به هم پیوند داده و باعث جدایی از دیگران گردیده است. عامل ارتباط دهنده ممکن است عصر یا زمان خاص، ناحیه، شهر، عمل خاص و اتحاد در صنف و فرهنگ و زبان خاص باشد. جمعی از محقیقان، فرهنگ نامه اصول فقه، ج1، چاپ: سوم تابستان۱۳۹۰، ص۵۷۱.
ب: عرف دقیق و عرف تسامحه‌ی (دقت عرفى، تسامح عرفى)
لذا صاحب جواهر در استنباطات احکام شرعیه با استفاده از عرف می‌فرماید: «خطأ العرف و اشتباهاته و تسامحاته و نحو ذلك ليست عرفا قطعا كما هو واضح» نجفی، جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ۱۴۰۱ه ق ج۱۱.
وی ادامه داد: عرف داری مبدأ (درک عقل، فطرت . نائینی، وحی سیره انبیا (سیره متشرعه)، جبر حاکمان جایر، انگزه های شخصی و ...) می باشد و عرف کاربرد فراوان دارد که می توانیم به چند مورد اشاره نمود:
۱ و۲ ) تشخيص مفاهيم و معانى الفاظ و كشف مقصود گوينده
در فقه عرف اختصاص به عمل نداشته و عرصهى گفتار را نيز دربر مىگيرد. در كشف معانى و مفاهيم الفاظ و مرادات متكلمين به كار مىآيد. لذا در دانش فقه به هنگام تشخيص مفهوم و معناى واژگان به كار رفته در متونشرعى براى تعيين تكاليف، به عرف مراجعه می‌شود اين عرف لفظى است كه حاكم در فهم مفاهيم و معانى الفاظ و مقصود گوينده است.
علمای اصول بر اين باوراند كه چون شارع از عرف شمرده مىشود، روش او نيزهمان روش و شيوهى عرفى است. يعنى او همان روش عرف را برگزيده است. البته برخى در خصوص دلالت التزاميه بر اين سخناند كه در كلام شارع تنها هنگامىمىتوان به وسيلهى دلالت التزاميه به مقصود و مراد كلام او دستيافت كهمنشا دلالت از ملازمات عرفى باشد. همانند حكم شارع به پاكى شراب در صورتتبديل شدن آن به سركه كه پاكى شراب عرفا پاكى ظرف را در پى دارد؛ ولى دركلام غير شارع صرف دارا بودن معناى عرفى لفظ كافى است، چه عرف عام و يا خاص باشد. وحيد بهبهانى، الفوائد الحائرية، ۱۴۱۵، صص ۱۱۴، ۴۶۴،
۳) كشف حكم
در مواردى كه نص بر ثبوت حکم از طرف شارع مقدس وجود نداشته باشد، عرف منبع عمدهاى براى اثبات احكام الزامآور و تعيين جزييات آنها مىباشد يعنى؛ به وسيلهى استناد به عرف مى‌توان هم حكمشرعى واقعى و هم حكم شرعى ظاهرى كلى را كشف و به دست آورد.
مرحوم مظفر می فرماید: «المقصود من السيرة كما هو واضح استمرار عادة الناس و تبانيهم العملي على فعل شيء أو ترك شيء). و المقصود بالناس إما جميع العقلاء و العرف العام من كل ملة و نحلة فيعم المسلمين و غيرهم و تسمى السيرة حينئذ السيرة العقلائية و التعبير الشائع عند الأصوليين المتأخرين تسميتها ببناء العقلاء. و إما جميع المسلمين بما هم مسلمون أو خصوص أهل نحلة خاصة منهم كالإمامية مثلا و تسمى السيرة حينئذ سيرة المتشرعة أو السيرة الشرعية أو السيرة الإسلامية. و ينبغي التنبيه على حجية كل من هذين القسمين لاستكشاف الحكم الشرعي فيما جرت عليه السيرة». مظفر، اصول الفقه، ۱۳۷۵، ج ۱، ص۱۶۹.
نکته:
کشف حکم شرعی توسط عرف با وجود دو شرط ممکن است:
۱-در صورت فقدان نص.
۲-در صورت استمرار عرف در همه ازمان و اماکن ، به گونه ای که بتوانیم آن را به زمان معصوم (ع) برسانیم تا کاشف از رضایت شارع باشد.
حجت الاسلام والمسلیم مقدسی با اشاره به کاربرد چهارم یعنی تشخيص و تنقيح موضوع حكم گفت: روشن است كه حكم شرعى داراى متعلق و موضوع خاص خود است كه گاه شرع در پارهاى از موارد به تبيين و تعيين موضوع آن روى آورده است، ولى در بسيارىاز موارد، اثبات احكام بر موضوعات خود عرفى است. در اينموارد شرع به تشريع حكم بسنده كرده است و تعريف، تشخيص و تنقيح اين موضوعات را بر عهدهى عرف واگذارنموده است. هر چند اين موضوعات به گذشت زمان و تفاوت عرف، متفاوت گردند. لذا فقيه براى در يافت صحيح موضوعات احكام چارهاى جز استمداد جستن از فهم عرفى و رجوع به عرف ندارد.
وحید بهبهانی می فرماید: «مع أن الفقهاء متفقون على أن العبادات توقيفية دون المعاملات، كما لا يخفى على من لاحظ طريقتهم، مع أنهم يصرحون في المعاملات- في مقام الاستدلال على محل النزاع و الجدال:- أن المعتبر هو المعنى العرفي أو اللغوي. مثلا يقولون في البيع:ما يعد في العرف بيعا، و في الصلح ما يعد فيه و في اللغة صلحا، إلى غير ذلك».وحيد بهبهانى، الفوائد الحائرية، ۱۴۱۵، ص۴۷۶. و کاربرد پنجم نیز تعيين مصاديق و تطبيق مفاهيم بر مصاديق می باشد که مرجعیت عرف در تعیین مفاهیم غیر از مرجعیت آن در تطبیق مفاهیم است، مرجعیت عرفی در فهم مفاهیم الفاظ تقریبا امر اجماعی است. اما مرجعیت عرف در تطبیق مفاهیم بر مصادق آن امری اختلافی می‌باشد.
وی ادامه داد: اقوال در مرجعیت عرف در تطبیق مفاهیم بر مصادیق الف: مثبتین
1) صاحب جواهر در بحث منجزات مریض می فرماید: «وانما المدار علی المرض الذی یصدق علیه عرفا انه حضر الموت». در لسان ادله آمده است که بعض تصرفات مالی انسان مریض در مرض موت منجز نیست، بحث این است که تشخیص مرض موت به دست کیست؟ صاحب جواهر می فرماید: مدار صدق عرفی است. نجفی، جواهر الکلام، ۱۴۰۴، ج۲۶ص۷۴.
2) از باب مثال, در کتاب نکاح, به مناسبتى درباره توانایى مالى مى نویسد: (ایکال صدق الاستطاعة طولاً الى العرف أولى من التعرض لجزئیاته التى لم تنضبط لاختلافها مکاناً و زماناً.) جواهر ج۲۹، ص۴۰۸. واگذاردن صدق توانایى مالى به عرف, بهتر از این است که وارد نکته هاى جزئى آن شویم, فرعها و نکته هاى جزیى که به سبب اختلاف مکان و زمان, قاعده مند نیستند.
3) نیز در شناخت یکى از نمونه ها و مصداقهاى غصب, مى نویسد: (لعلّ ایکال الامر فى ذلک الى العرف المختلف باختلاف الاحوال و الخصوصیات اولى.) جواهرج۳۷، ص۳۰ شاید واگذاردن کار در این مورد به عرف، بهتر باشد، عرفى که به سبب اختلاف پیدا کردن چگونگیها و ویژگیها, مختلف مى شود.
4) شدید بودن نیاز فقیه به مراجعه به عرف در پاره اى مسائل از نظر وى بسیار روشن است. از باب نمونه, پس از نقل سخنى از محقق, درباره یکى از شرایط بیع سَلَم, مى نویسد: (والمرجع فى ذلک الى العرف ضرورة أنه ربما یکون العامى أعرف من الفقیه فى ذلک و لذا کان حظّ الفقیه منها الاجمال.) جواهر ج۲۴،ص ۲۷۵. مرجع در این مورد, عرف است, زیرا روشن است چه بسا در این مورد, شخص عامى, آگاه تر از فقیه باشد و فقیه در آن مورد, جز به اجمال, بهره اى نداشته باشد.
5) نیز در سخنى همانند درباره توانایى مالى, در کتاب نکاح مى نویسد: (لیس وظیفة الفقیه التعرض له فى مثل الالفاظ التى لاحقیقة لها شرعیه, بل ربما کان بعض المتنبهین لمصادیق العرف أعرف من الفقیه بها.)جواهر ج۲۹، ص۴۰۹ وظیفه فقیه این نیست که در واژگان فاقد حقیقت شرعیه و مانند آنها بحث کند, بلکه چه بسا برخى از آگاهان به نمونه ها و مصداقهاى عرفى, در این مورد, داناتر از فقیه باشند.
ییکى از دلیلهاى اهمیت عرف, گستردگى دامنه آن و بهره گیرى فراوان از آن در روشنگرى بسیارى از گزاره هاى فقهى است.
6) در این باب مى نویسد: (انّه المرجع فى کل ما لیس له حقیقة شرعیه.)جواهر ج۱۴، ص۳۰۵. عرف در هر موضوعى که حقیقت شرعیه ندارد حجت است. مقصود وى از حقیقت شرعیه چنان که در مباحث بعدى آشکار مى شود, این است که واژه از طرف شارع براى معناى مخصوصى, وضع نشده باشد.
7) عنصر عرف در نگرش این فقیه از چنان مقامى برخوردار است که (استدلال) نیز در برابر آن, رنگ مى بازد. این نکته از سخن زیر که در رد گفتارى از فقها درباره یکى از مسائل (اقرار), یادآور شده است, به خوبى نمایان است:
8) ارزش دهى به عرف و بهره گیرى از آن در امر استنباط, موجب تسهیل در این زمینه و جلوگیرى از به هدر رفتن عمر است. از این روى هنگام بحث از رشد مالى, مى نویسد: (اطالة الکلام فى تحقق مصداق الرشد فى المال مع وفاء العرف به تضییع العمر فیما لا ینبغى.) جوهر۲۶، ص۵۰. درازگویى در باره تحقق مصداق رشد مالى, با این که عرف در روشنگرى آن کافى است, به هدر دادن عمر است در موردى که سزاوار نیست.
9) او گاهى از امر متعارف, تعبیر به عادت مى کند, یعنى چیزى که توده مردم به آن خو گرفته و عادت کرده اند. از باب نمونه, در بحث باطل شدن نماز به سبب انجام فعل کثیر, مى نویسد:
10) (انّ المراد بالکثرة التى یرجع فیها الى العادة ما اخرجت المصلّى عن کونه مصلیا, فلعل مراد جمیع من صرح بالرجوع فى الکثرة الى العادة ذلک ایضاً…لانّ عادة الشرع ردّ الناس فیما لم ینص علیه الى عرفهم.)جواهر ج۱، ص۶۲.
11) مقصود از کثرت که در شناخت آن به عرف رجوع مى شود, حالتى است که نمازگزار را از حالت نمازگزار بودن بیرون کند, شاید مقصود تمام کسانى که به روشنى گفته اند در شناخت معناى کثرت, به عرف رجوع مى شود, همین باشد, زیرا عادت شارع این است که در جاهایى که نص وجود ندارد, مردم را به عرف خودشان, ارجاع دهد.
12) نیز هنگام بحث از بایستگى دور نبودن مأموم از امام در نماز جماعت, مى نویسد: (یرجع فى تحدیده کغیره الى العرف و العادة.) امام خمینی (ره) به تبع صاحب جواهر قائل به مرجعیت عرف در تطبیقات مفاهیم بر مصادیقش می‌باشد، ایشان در رساله استصحاب می‌فرماید: «تسامح عرفى در هيچ جايى معيار نيست، نه در بيان مفاهيم و نه در تشخيص مصاديق. و اگر سخن از مراجعه به عرف است، منظور عرف با همه دقتهايش در تشخيص مفاهيم و مصاديق است. اين عرف ـ در برابر تشخيص دقيق و برهانى عقل ـ معيار است». خمینی، روح الله، الاستصحاب،۱۳۸۱، ص۲۲۷.
حجت الاسلام والمسلمین مقدسی ادامه داد: ب: نافیینمرحوم خویی در بحث اجماع امر و نهی اقوالی را پیرامون مسئله مطرح می کند بعد در رد نظریه مقابل، می فرماید: «ویرده ما ذکرناه غیر مرة من ان نظر العرف لا یکون حجة فی موارد تطبیق المفاهیم علی مصادیقها».خوئی، محاضرات فی اصول الفقه،۱۴۱۲، ج۴، ص۱۸۳ در جایی دیگر می‌فرماید: «التوسیعه و التضیق فی استفادة المفاهیم من الفاظها راجعان الی العرف ... و اما تطبیق المفاهیم العرفیة علی مصادیقها و مواردها فلم یقم فیه ای دلیل علی اعتبار النظر العرفی و فهمه». خوئی، التنقیح فی شرح العروة الوثقی،۱۴۱۰، صص۲۷۶-۲۷۷.شهید صدر (ره): «بأن العرف حجة في تشخيص المفاهيم، لا في تطبيق المفاهيم على مصاديقها الخارجية». شهید صدر، بحوث في علم الأصول، ۱۴۱۷، ج۹، ص۴۱۰.میرزا جواد (ه): «العرف إنما يكون مرجعا في تعيين المفاهيم، لا في تطبيقها على مصاديقها». تبریزی، دروس في مسائل علم الأصول۱۳۸۷، ج۱ ،ص ۲۶۵.صاحب جواهر در تمام ابواب فقه (عبادات، معاملات دعاوی اعم از کیفری و مدنی) و در ابعاد مختلف (در فهم معانی الفاظ، تشخیص موضوعات، بیان مصادق و...) از عرف استفاده می‌کند.
وی ادامه داد: باید عنصر عرف را از عناصر مهم و راهگشا در فقه صاحب جواهر دانست. رجوع به عرف و استفاده از فهم عرفى را، از جایگاهى مهم در بحثهاى این فقیه دانست. مى‌توان بخش قابل توجه پویایی فقه جواهری را مرهون عرفی بودن این فقه دانست. مرحوم صاحب جواهر در کتاب تجارت وقت بحث عیب را مطرح می‌کند. و متذکر اختلاف نظر بین فقهاء در بیان ملاک و معیار عیب اشاره نموده است، که برخی معتقدند ملاک و معیار در عیب خلقت اصلیه هرشی است، هر چیزی که از خلقت اصلیه‌ی خود خارج شود معیوب حساب می‌گردد ممکن است خروج از خلقت اصلیه بالنقصان باشد یا بالزیاده. حائری در تعیین ملاک و معیار معیوب می فرماید :«ضابطها ما كان زائدا على الخلقة الأصلية و هي خلقة أكثر النوع الذي يعتبر فيه ذلك ذاتا و صفة أو ناقصا عنها عينا» و ایشان ادعایی اتفاق در مسئله نیز می‌نماید. حائری، رياض المسائل، بی‌تا، ج۱، ص ۵۷۳. برخی دیگر مسئله مالیت را نیز اضافه نموده‌اند که زیاده و نقصان از خلقت اصلیه در صورت عیت محسوب می‌گردد که سبب نقصان قیمت و ارزش مالی ان نیز گردد. می‌فرماید: «العيب هو الخروج عن المجرى الطبيعي،كزيادةٍ أو نقصان، موجبة لنقص الماليّة». حلّى، تذكرة الفقهاء، ۱۴۱۴ ه ق، ج۱۱، ص۱۸۹. مصطفوى، فقه المعاملات، ، ۱۴۲۳ ه ق، ص۸۵.
آقای مقدسی گفت: شاید انهای که قید نقص قیمت را در تعریف عیب اضافه نموده اند مطلق زیاده و نقصان را عیب نمی‌دانند. چون بعضی از نقصانها و زیاده ها نه تنها سبب نقصان قیمت نمی‌شود بلکه سبب افزایش قمیت نیز می‌گردد. لذا صاحب جواهر می‌فرماید: «بل ربما يزيد زيادة تزيد في حسنه كالشعر في الأهداب و الحواجب، و كذا لو نقص نقيصة لا تعد عيبا عرفا كبعض الأجزاء، إلا أنه كان الأولى إيكال ذلك إلى العرف» نجفی، جواهر الکلام، ۱۴۰۴، ج۲۳، ص۲۵۹. در ادامه صاحب جواهر می‌فرماید: «و بذلک و غیره یظهرلک الاحتیاج الی مراعاة العرف وصعوبة الاکتفاء بالخبر المزبور» نجفی، جواهر الکلام، ۱۴۰۴، ج۲۳، ص۲۶۱ما نمی‌توانیم در تشخیص معیار و ملاک عیب به روایت ابی لیلی و نظریات فقهاء اکتفاء کنیم بلکه بهترین راه و عبور از این معضله مراجعه به عرف است. در هر موردی که عرف مبیع و یا ثمن (در صورتی که ثمن نقد نباشد) را معیوب دانست، حق خیار عیب وجود پیدا می‌کند، اعم از انکه زیاده و نقیصه در خلقت اصلیه آنها ایجاد شده باشد یانه، سبب کاهیش مالیت ان شده باشد یا نشده باشد.
۶-حل تعارض ادله شرعیه (جمع عرفی) ۷-الغای خصوصیت و تعمیم دلیل.
خبرگزاری صدای افغان (آوا) -قم: حجت‌الاسلام والمسلمین محمد جمعه مقدسی به عنوان کارشناس این نشست در ابتدا به تعریف عرف پرداخت و گفت: عرف در لغت «عرف امر شناخته شده، عريف و معروف همه به يک معنی است». فراهيدی، العين،۱۴۰۹، ج۲، ص۱۲۱. عرف در لغت به معانی مختلف دیگر هم استعمال شده است: مثل پیاپی بودن شئ، به گونه ای که اجزای آن متصل به یکدیگر باشد، چیزی که مرتفع باشد، و معروف به معنای شناخته شده، و چهره انسان که با آن انسان شناخته می‌شود هم اطلاق شده است و عرف در اصطلاح در فقه و اصول فقه تعاریف مختلف برای عرف بیان شده است که پرداختن به کاوش دقیق و مفصل آن از ظرفیت جلسه امروز ما خارج است. لذا تنها به تعریف مختار اشاره می‌شود.
حجت الاسلام والمسلمین ادامه داده و گفت: عبدالوهاب خلاف می‌نویسد: «عرف عبارت است از روشی درگفتار یا کردار یا ترک آن دو، که در بین مردم شناخته شده است و بر طبق آن مشی می‌کنند». عبدالوهاب خلاف، علم اصول الفقه، ۲۰۱۰م، ص ۹۹. این تعریف با توجه به اطلاقی که در آن هست شامل عرف عام و خاص و عرف صحیح و فاسد هم می‌شود و از بسیار اشکالات تعاریف دیگر مبرا است. از این رو علامه محمد تقی حکیم می‌فرماید: «و لعل اقرب تعريفات التي ذكروها الي الفن ماورد علي لسان استاذ خلاف، من ان ( العرف ما تعارفه الناس و سارو عليه من قول او فعل او ترك ثم قال و يسمي العادة». حكيم، الأصول العامة في الفقه المقارن ، ۱۴۱۸ ق، ص۴۱۹.
آقای مقدسی سپس به شمردن انواع عرف و عناصر عرف پرداخت و بیان کرد: عرف دارای عناصر عمل معین، تکرار عمل در بین همه ی مردم یا اکثر آنها، ارادی بودن آن عمل نه غریزی بودن آن می باشد و همچنین عرف از جهات مختلیف به انواع گوناگونی تقسیم می شود:
الف: عرف عام و خاص، «عرف عام، عرفی است که همه مردم جهان یا اکثریت قریب به اتفاق آنان با اختلاف در زمان و مکان، دانش و زبان، رنگ و نژاد و ... در آن مشترکند. عرف خاص، در مقابل عرف عام، به معنای روش وشیوه شایع و مستمر گفتاری یا کرداری مرسوم و شناخته شده در میان گروه خاص است که، عامل خاصی انها را به هم پیوند داده و باعث جدایی از دیگران گردیده است. عامل ارتباط دهنده ممکن است عصر یا زمان خاص، ناحیه، شهر، عمل خاص و اتحاد در صنف و فرهنگ و زبان خاص باشد. جمعی از محقیقان، فرهنگ نامه اصول فقه، ج1، چاپ: سوم تابستان۱۳۹۰، ص۵۷۱.
ب: عرف دقیق و عرف تسامحه‌ی (دقت عرفى، تسامح عرفى)
لذا صاحب جواهر در استنباطات احکام شرعیه با استفاده از عرف می‌فرماید: «خطأ العرف و اشتباهاته و تسامحاته و نحو ذلك ليست عرفا قطعا كما هو واضح» نجفی، جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ۱۴۰۱ه ق ج۱۱.
وی ادامه داد: عرف داری مبدأ (درک عقل، فطرت . نائینی، وحی سیره انبیا (سیره متشرعه)، جبر حاکمان جایر، انگزه های شخصی و ...) می باشد و عرف کاربرد فراوان دارد که می توانیم به چند مورد اشاره نمود:
۱ و۲ ) تشخيص مفاهيم و معانى الفاظ و كشف مقصود گوينده
در فقه عرف اختصاص به عمل نداشته و عرصهى گفتار را نيز دربر مىگيرد. در كشف معانى و مفاهيم الفاظ و مرادات متكلمين به كار مىآيد. لذا در دانش فقه به هنگام تشخيص مفهوم و معناى واژگان به كار رفته در متونشرعى براى تعيين تكاليف، به عرف مراجعه می‌شود اين عرف لفظى است كه حاكم در فهم مفاهيم و معانى الفاظ و مقصود گوينده است.
علمای اصول بر اين باوراند كه چون شارع از عرف شمرده مىشود، روش او نيزهمان روش و شيوهى عرفى است. يعنى او همان روش عرف را برگزيده است. البته برخى در خصوص دلالت التزاميه بر اين سخناند كه در كلام شارع تنها هنگامىمىتوان به وسيلهى دلالت التزاميه به مقصود و مراد كلام او دستيافت كهمنشا دلالت از ملازمات عرفى باشد. همانند حكم شارع به پاكى شراب در صورتتبديل شدن آن به سركه كه پاكى شراب عرفا پاكى ظرف را در پى دارد؛ ولى دركلام غير شارع صرف دارا بودن معناى عرفى لفظ كافى است، چه عرف عام و يا خاص باشد. وحيد بهبهانى، الفوائد الحائرية، ۱۴۱۵، صص ۱۱۴، ۴۶۴،
۳) كشف حكم
در مواردى كه نص بر ثبوت حکم از طرف شارع مقدس وجود نداشته باشد، عرف منبع عمدهاى براى اثبات احكام الزامآور و تعيين جزييات آنها مىباشد يعنى؛ به وسيلهى استناد به عرف مى‌توان هم حكمشرعى واقعى و هم حكم شرعى ظاهرى كلى را كشف و به دست آورد.
مرحوم مظفر می فرماید: «المقصود من السيرة كما هو واضح استمرار عادة الناس و تبانيهم العملي على فعل شيء أو ترك شيء). و المقصود بالناس إما جميع العقلاء و العرف العام من كل ملة و نحلة فيعم المسلمين و غيرهم و تسمى السيرة حينئذ السيرة العقلائية و التعبير الشائع عند الأصوليين المتأخرين تسميتها ببناء العقلاء. و إما جميع المسلمين بما هم مسلمون أو خصوص أهل نحلة خاصة منهم كالإمامية مثلا و تسمى السيرة حينئذ سيرة المتشرعة أو السيرة الشرعية أو السيرة الإسلامية. و ينبغي التنبيه على حجية كل من هذين القسمين لاستكشاف الحكم الشرعي فيما جرت عليه السيرة». مظفر، اصول الفقه، ۱۳۷۵، ج ۱، ص۱۶۹.
نکته:
کشف حکم شرعی توسط عرف با وجود دو شرط ممکن است:
۱-در صورت فقدان نص.
۲-در صورت استمرار عرف در همه ازمان و اماکن ، به گونه ای که بتوانیم آن را به زمان معصوم (ع) برسانیم تا کاشف از رضایت شارع باشد.
حجت الاسلام والمسلیم مقدسی با اشاره به کاربرد چهارم یعنی تشخيص و تنقيح موضوع حكم گفت: روشن است كه حكم شرعى داراى متعلق و موضوع خاص خود است كه گاه شرع در پارهاى از موارد به تبيين و تعيين موضوع آن روى آورده است، ولى در بسيارىاز موارد، اثبات احكام بر موضوعات خود عرفى است. در اينموارد شرع به تشريع حكم بسنده كرده است و تعريف، تشخيص و تنقيح اين موضوعات را بر عهدهى عرف واگذارنموده است. هر چند اين موضوعات به گذشت زمان و تفاوت عرف، متفاوت گردند. لذا فقيه براى در يافت صحيح موضوعات احكام چارهاى جز استمداد جستن از فهم عرفى و رجوع به عرف ندارد.
وحید بهبهانی می فرماید: «مع أن الفقهاء متفقون على أن العبادات توقيفية دون المعاملات، كما لا يخفى على من لاحظ طريقتهم، مع أنهم يصرحون في المعاملات- في مقام الاستدلال على محل النزاع و الجدال:- أن المعتبر هو المعنى العرفي أو اللغوي. مثلا يقولون في البيع:ما يعد في العرف بيعا، و في الصلح ما يعد فيه و في اللغة صلحا، إلى غير ذلك».وحيد بهبهانى، الفوائد الحائرية، ۱۴۱۵، ص۴۷۶. و کاربرد پنجم نیز تعيين مصاديق و تطبيق مفاهيم بر مصاديق می باشد که مرجعیت عرف در تعیین مفاهیم غیر از مرجعیت آن در تطبیق مفاهیم است، مرجعیت عرفی در فهم مفاهیم الفاظ تقریبا امر اجماعی است. اما مرجعیت عرف در تطبیق مفاهیم بر مصادق آن امری اختلافی می‌باشد.
وی ادامه داد: اقوال در مرجعیت عرف در تطبیق مفاهیم بر مصادیق الف: مثبتین
1) صاحب جواهر در بحث منجزات مریض می فرماید: «وانما المدار علی المرض الذی یصدق علیه عرفا انه حضر الموت». در لسان ادله آمده است که بعض تصرفات مالی انسان مریض در مرض موت منجز نیست، بحث این است که تشخیص مرض موت به دست کیست؟ صاحب جواهر می فرماید: مدار صدق عرفی است. نجفی، جواهر الکلام، ۱۴۰۴، ج۲۶ص۷۴.
2) از باب مثال, در کتاب نکاح, به مناسبتى درباره توانایى مالى مى نویسد: (ایکال صدق الاستطاعة طولاً الى العرف أولى من التعرض لجزئیاته التى لم تنضبط لاختلافها مکاناً و زماناً.) جواهر ج۲۹، ص۴۰۸. واگذاردن صدق توانایى مالى به عرف, بهتر از این است که وارد نکته هاى جزئى آن شویم, فرعها و نکته هاى جزیى که به سبب اختلاف مکان و زمان, قاعده مند نیستند.
3) نیز در شناخت یکى از نمونه ها و مصداقهاى غصب, مى نویسد: (لعلّ ایکال الامر فى ذلک الى العرف المختلف باختلاف الاحوال و الخصوصیات اولى.) جواهرج۳۷، ص۳۰ شاید واگذاردن کار در این مورد به عرف، بهتر باشد، عرفى که به سبب اختلاف پیدا کردن چگونگیها و ویژگیها, مختلف مى شود.
4) شدید بودن نیاز فقیه به مراجعه به عرف در پاره اى مسائل از نظر وى بسیار روشن است. از باب نمونه, پس از نقل سخنى از محقق, درباره یکى از شرایط بیع سَلَم, مى نویسد: (والمرجع فى ذلک الى العرف ضرورة أنه ربما یکون العامى أعرف من الفقیه فى ذلک و لذا کان حظّ الفقیه منها الاجمال.) جواهر ج۲۴،ص ۲۷۵. مرجع در این مورد, عرف است, زیرا روشن است چه بسا در این مورد, شخص عامى, آگاه تر از فقیه باشد و فقیه در آن مورد, جز به اجمال, بهره اى نداشته باشد.
5) نیز در سخنى همانند درباره توانایى مالى, در کتاب نکاح مى نویسد: (لیس وظیفة الفقیه التعرض له فى مثل الالفاظ التى لاحقیقة لها شرعیه, بل ربما کان بعض المتنبهین لمصادیق العرف أعرف من الفقیه بها.)جواهر ج۲۹، ص۴۰۹ وظیفه فقیه این نیست که در واژگان فاقد حقیقت شرعیه و مانند آنها بحث کند, بلکه چه بسا برخى از آگاهان به نمونه ها و مصداقهاى عرفى, در این مورد, داناتر از فقیه باشند.
ییکى از دلیلهاى اهمیت عرف, گستردگى دامنه آن و بهره گیرى فراوان از آن در روشنگرى بسیارى از گزاره هاى فقهى است.
6) در این باب مى نویسد: (انّه المرجع فى کل ما لیس له حقیقة شرعیه.)جواهر ج۱۴، ص۳۰۵. عرف در هر موضوعى که حقیقت شرعیه ندارد حجت است. مقصود وى از حقیقت شرعیه چنان که در مباحث بعدى آشکار مى شود, این است که واژه از طرف شارع براى معناى مخصوصى, وضع نشده باشد.
7) عنصر عرف در نگرش این فقیه از چنان مقامى برخوردار است که (استدلال) نیز در برابر آن, رنگ مى بازد. این نکته از سخن زیر که در رد گفتارى از فقها درباره یکى از مسائل (اقرار), یادآور شده است, به خوبى نمایان است:
8) ارزش دهى به عرف و بهره گیرى از آن در امر استنباط, موجب تسهیل در این زمینه و جلوگیرى از به هدر رفتن عمر است. از این روى هنگام بحث از رشد مالى, مى نویسد: (اطالة الکلام فى تحقق مصداق الرشد فى المال مع وفاء العرف به تضییع العمر فیما لا ینبغى.) جوهر۲۶، ص۵۰. درازگویى در باره تحقق مصداق رشد مالى, با این که عرف در روشنگرى آن کافى است, به هدر دادن عمر است در موردى که سزاوار نیست.
9) او گاهى از امر متعارف, تعبیر به عادت مى کند, یعنى چیزى که توده مردم به آن خو گرفته و عادت کرده اند. از باب نمونه, در بحث باطل شدن نماز به سبب انجام فعل کثیر, مى نویسد:
10) (انّ المراد بالکثرة التى یرجع فیها الى العادة ما اخرجت المصلّى عن کونه مصلیا, فلعل مراد جمیع من صرح بالرجوع فى الکثرة الى العادة ذلک ایضاً…لانّ عادة الشرع ردّ الناس فیما لم ینص علیه الى عرفهم.)جواهر ج۱، ص۶۲.
11) مقصود از کثرت که در شناخت آن به عرف رجوع مى شود, حالتى است که نمازگزار را از حالت نمازگزار بودن بیرون کند, شاید مقصود تمام کسانى که به روشنى گفته اند در شناخت معناى کثرت, به عرف رجوع مى شود, همین باشد, زیرا عادت شارع این است که در جاهایى که نص وجود ندارد, مردم را به عرف خودشان, ارجاع دهد.
12) نیز هنگام بحث از بایستگى دور نبودن مأموم از امام در نماز جماعت, مى نویسد: (یرجع فى تحدیده کغیره الى العرف و العادة.) امام خمینی (ره) به تبع صاحب جواهر قائل به مرجعیت عرف در تطبیقات مفاهیم بر مصادیقش می‌باشد، ایشان در رساله استصحاب می‌فرماید: «تسامح عرفى در هيچ جايى معيار نيست، نه در بيان مفاهيم و نه در تشخيص مصاديق. و اگر سخن از مراجعه به عرف است، منظور عرف با همه دقتهايش در تشخيص مفاهيم و مصاديق است. اين عرف ـ در برابر تشخيص دقيق و برهانى عقل ـ معيار است». خمینی، روح الله، الاستصحاب،۱۳۸۱، ص۲۲۷.
حجت الاسلام والمسلمین مقدسی ادامه داد: ب: نافیینمرحوم خویی در بحث اجماع امر و نهی اقوالی را پیرامون مسئله مطرح می کند بعد در رد نظریه مقابل، می فرماید: «ویرده ما ذکرناه غیر مرة من ان نظر العرف لا یکون حجة فی موارد تطبیق المفاهیم علی مصادیقها».خوئی، محاضرات فی اصول الفقه،۱۴۱۲، ج۴، ص۱۸۳ در جایی دیگر می‌فرماید: «التوسیعه و التضیق فی استفادة المفاهیم من الفاظها راجعان الی العرف ... و اما تطبیق المفاهیم العرفیة علی مصادیقها و مواردها فلم یقم فیه ای دلیل علی اعتبار النظر العرفی و فهمه». خوئی، التنقیح فی شرح العروة الوثقی،۱۴۱۰، صص۲۷۶-۲۷۷.شهید صدر (ره): «بأن العرف حجة في تشخيص المفاهيم، لا في تطبيق المفاهيم على مصاديقها الخارجية». شهید صدر، بحوث في علم الأصول، ۱۴۱۷، ج۹، ص۴۱۰.میرزا جواد (ه): «العرف إنما يكون مرجعا في تعيين المفاهيم، لا في تطبيقها على مصاديقها». تبریزی، دروس في مسائل علم الأصول۱۳۸۷، ج۱ ،ص ۲۶۵.صاحب جواهر در تمام ابواب فقه (عبادات، معاملات دعاوی اعم از کیفری و مدنی) و در ابعاد مختلف (در فهم معانی الفاظ، تشخیص موضوعات، بیان مصادق و...) از عرف استفاده می‌کند.
وی ادامه داد: باید عنصر عرف را از عناصر مهم و راهگشا در فقه صاحب جواهر دانست. رجوع به عرف و استفاده از فهم عرفى را، از جایگاهى مهم در بحثهاى این فقیه دانست. مى‌توان بخش قابل توجه پویایی فقه جواهری را مرهون عرفی بودن این فقه دانست. مرحوم صاحب جواهر در کتاب تجارت وقت بحث عیب را مطرح می‌کند. و متذکر اختلاف نظر بین فقهاء در بیان ملاک و معیار عیب اشاره نموده است، که برخی معتقدند ملاک و معیار در عیب خلقت اصلیه هرشی است، هر چیزی که از خلقت اصلیه‌ی خود خارج شود معیوب حساب می‌گردد ممکن است خروج از خلقت اصلیه بالنقصان باشد یا بالزیاده. حائری در تعیین ملاک و معیار معیوب می فرماید :«ضابطها ما كان زائدا على الخلقة الأصلية و هي خلقة أكثر النوع الذي يعتبر فيه ذلك ذاتا و صفة أو ناقصا عنها عينا» و ایشان ادعایی اتفاق در مسئله نیز می‌نماید. حائری، رياض المسائل، بی‌تا، ج۱، ص ۵۷۳. برخی دیگر مسئله مالیت را نیز اضافه نموده‌اند که زیاده و نقصان از خلقت اصلیه در صورت عیت محسوب می‌گردد که سبب نقصان قیمت و ارزش مالی ان نیز گردد. می‌فرماید: «العيب هو الخروج عن المجرى الطبيعي،كزيادةٍ أو نقصان، موجبة لنقص الماليّة». حلّى، تذكرة الفقهاء، ۱۴۱۴ ه ق، ج۱۱، ص۱۸۹. مصطفوى، فقه المعاملات، ، ۱۴۲۳ ه ق، ص۸۵.
آقای مقدسی گفت: شاید انهای که قید نقص قیمت را در تعریف عیب اضافه نموده اند مطلق زیاده و نقصان را عیب نمی‌دانند. چون بعضی از نقصانها و زیاده ها نه تنها سبب نقصان قیمت نمی‌شود بلکه سبب افزایش قمیت نیز می‌گردد. لذا صاحب جواهر می‌فرماید: «بل ربما يزيد زيادة تزيد في حسنه كالشعر في الأهداب و الحواجب، و كذا لو نقص نقيصة لا تعد عيبا عرفا كبعض الأجزاء، إلا أنه كان الأولى إيكال ذلك إلى العرف» نجفی، جواهر الکلام، ۱۴۰۴، ج۲۳، ص۲۵۹. در ادامه صاحب جواهر می‌فرماید: «و بذلک و غیره یظهرلک الاحتیاج الی مراعاة العرف وصعوبة الاکتفاء بالخبر المزبور» نجفی، جواهر الکلام، ۱۴۰۴، ج۲۳، ص۲۶۱ما نمی‌توانیم در تشخیص معیار و ملاک عیب به روایت ابی لیلی و نظریات فقهاء اکتفاء کنیم بلکه بهترین راه و عبور از این معضله مراجعه به عرف است. در هر موردی که عرف مبیع و یا ثمن (در صورتی که ثمن نقد نباشد) را معیوب دانست، حق خیار عیب وجود پیدا می‌کند، اعم از انکه زیاده و نقیصه در خلقت اصلیه آنها ایجاد شده باشد یانه، سبب کاهیش مالیت ان شده باشد یا نشده باشد.
۶-حل تعارض ادله شرعیه (جمع عرفی) ۷-الغای خصوصیت و تعمیم دلیل.
منبع : خبرگزاری صدای افغان(آوا) قم
